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Projet de loi Création et Internet : la synthèse

Alors que l’Assemblée nationale doit examiner à partir du 11 mars 2009 le projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet, aussi appelé HADOPI , voici quelques éléments de réponse aux questions que vous pouvez vous poser.

Que représente aujourd’hui le téléchargement illicite de films ?

La facilité d’accès et le développement de l’ADSL haut débit (17 millions de foyers) ont fait de la mise à disposition illégale d’œuvres culturelles sur Internet – et des téléchargements qui en découlent - un phénomène de masse.

Les statistiques effectuées par l’Association de Lutte contre la Piraterie Audiovisuelle (ALPA) font état de 440 000 téléchargements quotidiens au cours du premier semestre 2008 de films en langue française sur les réseaux de partage de Pair à Pair (P2P) (2), soit environ l’équivalent du nombre d’entrées en salles sur la même période en France.

Ces chiffres qui ne prennent pas en compte le téléchargement des autres œuvres audiovisuelles (documentaires, séries, spectacles…) confirment l’ampleur du phénomène.

La fréquentation des films en salle, qui conserve une spécificité et un attrait particulier, ne semble pas souffrir du piratage. En revanche, le chiffre d’affaires du marché de la vidéo a encore reculé en 2008 de 7,5%.

Sur le long terme, c’est tout le financement du cinéma qui pourrait être remis en cause. La circulation sauvage des œuvres fragilise l’économie générale du cinéma qui repose sur l’acquisition de l’exclusivité d’un film. La chronologie des médias a justement pour  objectif d’organiser ces exclusivités et de différencier les délais de diffusion entre les supports (DVD, chaînes payantes…).

Il est bien évident que les principaux investisseurs du cinéma français, que sont notamment les chaînes de télévision, mais aussi les distributeurs en salles ou les éditeurs vidéographiques n’accepteront pas longtemps de financer, à même hauteur, des films qui pourraient être téléchargés sur Internet en même temps, voire même avant, ces exploitations légales.

La chronologie des médias

  • sortie du film en salles
  • 6 mois : location ou vente de vidéo ou DVD
  • 33 semaines : diffusion sur des plateformes légales de VAD
  • 9 mois : achat à la carte en paiement à la séance
  • 12 mois : diffusion sur les chaînes à péage
  • 24 et 36 mois : diffusion sur les chaînes en clair

Que prévoient les accords Olivennes du 23 novembre 2007?

En parvenant à mettre d’accord à l’automne 2007, les 45 plus importantes entreprises et organisations professionnelles de l’audiovisuel, des industries culturelles, du monde de la création et de l’accès à internet, Denis Olivennes a rempli la mission qui lui avait été confiée par  le Président de la République et la Ministre de la culture et de la communication.

Au terme de plusieurs mois de discussion et d’échanges, un accord historique a été signé en novembre 2007 dans lequel :

  • les ayants droit se sont engagés à contribuer au développement des offres légales en abaissant le délai de mise à disposition des films en vidéo après sa sortie en salles, en alignant ce délai pour la vidéo physique et la vidéo à la demande (VàD) (3) et en améliorant la disponibilité des œuvres audiovisuelles et cinématographiques dans les offres de VàD.
  • les fournisseurs d’accès à Internet se sont engagés à mettre en œuvre les mécanismes d’avertissement des abonnés à Internet qui auront mis à disposition des œuvres de manière illicite et, le cas échéant, si les abonnés ne prennent aucune mesure pour y mettre fin, à suspendre leur abonnement à Internet.

Quels sont les objectifs visés par le projet de loi dit «Création et Internet» ?

Ce projet de loi, voté à l’unanimité au Sénat en octobre dernier et qui sera examiné par l’Assemblée nationale en mars 2009, a pour vocation de traduire concrètement les orientations des accords Olivennes et de substituer à une réponse pénale massive et inadaptée une solution préventive et essentiellement pédagogique.

Deux objectifs sont plus particulièrement poursuivis : faciliter le développement des offres légales et rendre effectif la mise en place du mécanisme d’avertissement et de suspension d’abonnement ou limitation d’accès à Internet, aussi appelé « réponse graduée ». (4)
Toutefois, il serait illusoire de prétendre que la loi évitera toute possibilité de piratage. Ce n’est d’ailleurs pas son objectif qui est d’assurer, par la voie de la responsabilisation, de la prévention et de la pédagogie, la migration de la majorité des internautes vers les offres légales.
Parce que les techniques évoluent et que certains internautes sauront toujours contourner les mesures techniques, aussi sophistiquées soient-elles, vouloir endiguer totalement le piratage reviendrait à vouloir recréer une ligne Maginot.
Deux enquêtes d’opinion réalisées au Royaume-Uni (mars 2008) et en France (mai 2008) font état d’un « taux de désincitation » de 90% après réception de deux messages. Ce sont des taux de cet ordre qui peuvent être espérés en France et qui ont été constatés aux Etats-Unis sur les réseaux câblés qui ont déjà mis en œuvre une politique d’avertissements par mail ou par téléphone.

Qu’est ce que la réponse graduée ?

La réponse graduée mérite à l’évidence mieux que les caricatures qui lui sont réservées. Elle repose sur un système d’avertissements (multiples) des abonnés à un réseau Internet et sur une limitation ou une suspension – en dernier recours -  de l’abonnement à Internet pour ceux qui persisteraient dans  la mise à disposition illicite d’œuvres protégées, et ce malgré les avertissements envoyés.

Ce dispositif repose avant tout sur une dimension préventive et pédagogique qui tend à dissuader la contrefaçon de masse sans recours à la voie pénale. Il constitue une alternative beaucoup plus juste et proportionnée que le système actuel qui prévoit pour les actes de mise à disposition ou téléchargement illicites des sanctions délictuelles qui peuvent aller jusqu’à 3 ans de prison et 300.000 € d’amendes.

En outre, ce dispositif sera placé sous le contrôle d’une autorité administrative indépendante, la Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des droits sur Internet (HADOPI), créée par le projet de loi, qui veillera à préserver la vie privée des internautes, les ayants droit ne disposant d’aucune donnée permettant d’identifier ceux-ci. 

Quelles seront les missions et rôles de l’HADOPI ?

L’HADOPI est une autorité administrative indépendante chargée de prévenir la contrefaçon numérique des œuvres diffusées sur Internet, d’abord par des mesures préventives, puis éventuellement par des sanctions. Elle est composée de neuf membres : trois hauts magistrats, un expert des technologies de l’information, un membre du Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique et quatre personnalités qualifiées. Il ne peut être mis fin aux fonctions de ses membres, sauf en cas de démission.

Elle assure une mission générale d’observation qui portera aussi bien sur l’utilisation illicite des œuvres protégées que sur le progrès de l’offre légale.

Son rôle principal sera de mettre en œuvre le dispositif de réponse graduée, en agissant exclusivement sur saisine d’agents assermentés représentants des ayants droit, et de contribuer à la protection des œuvres:

  • en adressant des recommandations motivées par courrier électronique aux abonnés dont l’abonnement a été utilisé à des fins de mise à disposition illicite d’œuvres ;
  • en cas de manquements répétés, elle peut prononcer une sanction après envoi d’une recommandation avec accusé de réception. Pour ce faire, elle peut soit suspendre l’accès à Internet de l’abonné pour une durée minimale d’un mois soit limiter cet accès, si cela est techniquement possible et ne porte pas atteinte au droit d’auteur ;
  • en proposant à l’abonné, avant d’engager une éventuelle procédure de sanction, une transaction qui peut l’obliger à prendre des mesures pour empêcher le renouvellement de la mise à disposition illicite d’œuvres en contrepartie d’une réduction du délai de suspension de l’abonnement ou de la limitation d’accès.

Le projet de loi prévoit très explicitement qu’en cas d’abonnement à une offre regroupant l’accès au Web, la télévision et le téléphone, seul l’accès à Internet serait suspendu.

Pour exercer ces missions, l’HADOPI sera composée de deux entités distinctes :

  • un collège à qui sont confiées les missions générales de l’HADOPI (observation de l’offre légale, régulation des mesures techniques..) ;
  • une commission de protection des droits chargée de prendre les mesures de prévention et de sanction du piratage qui sera uniquement composée de magistrats

Comment seront repérés les fichiers piratés ?

Seuls les fichiers correspondants à des contrefaçons feront l’objet d’une recherche.

Il est possible de trier par des moteurs de recherche basés sur la taille, le format ou par mots clef des fichiers pouvant correspondre à des contenus piratés (format vidéo, titre d’un film..).

A partir de ce premier tri, il sera procédé à leurs téléchargements afin de les comparer à une base de données d’empreintes d’œuvres protégées. Cette procédure qui permettra de constater leur caractère contrefaisant et d’intégrer dans une base de données les identifiants de ces contrefaçons.

Grâce à ces identifiants, il sera alors possible de repérer les adresses IP (Internet Protocol) des abonnés ayant procédé au téléchargement illicite de l’œuvre identifiée.
L’ensemble de ces adresses IP horodatées sera transmis à la Haute Autorité par les agents assermentés des ayants droit qui les auront collectées, mais ceux-ci ne disposeront d’aucune donnée permettant d’identifier les personnes destinataires des messages.

Ces conditions garantissent le total anonymat des internautes est garanti et les informations collectées ne pourront être utilisées à d’autres fins que celles strictement prévues par la loi, c’est-à-dire l’envoi de messages.

Qui est responsable : l’abonné ou l’internaute ?

Dès 2006 et le projet de loi DADVSI, le principe de responsabilité du titulaire de l’abonnement à Internet qui ne mettait pas en place les moyens de sécurisation de son accès à Internet contre les pratiques de contrefaçon avait été posé. Le projet de loi actuel consacre ce principe.

C’est donc au regard du manquement à l’obligation de surveillance de son accès à Internet que l’abonné – et non l’internaute (qui peut être un autre membre de la famille par exemple) - recevra les messages d’avertissement.

La réponse graduée est-elle contraire aux règles européennes ?

Le droit européen, comme les règles constitutionnelles, ont toujours indiqué que le droit de la propriété intellectuelle était un droit fondamental et devait être, le cas échéant, concilié avec d’autres droits d’égal valeur, telle que le respect à la vie privée.

L’adoption en avril 2008 d’un amendement appelé « amendement Bono », rappelant qu'il ne peut être apporté de restrictions aux « libertés et droits fondamentaux » des internautes que sur le fondement d'une décision des autorités judiciaires a suscité de nombreuses interrogations sur la légalité du projet de loi français et de la réponse graduée au regard des règles européennes.

Il ne contient pour autant aucun obstacle direct à la mise en œuvre de «l’approche française». En effet, le projet de loi ne contient aucune atteinte de cette nature aux droits et libertés en question.
Le projet vise au contraire à restaurer l’équilibre actuellement rompu entre deux séries de droits fondamentaux, qui doivent être nécessairement conciliés : la propriété intellectuelle, d’une part, le droit au respect de la vie privée, d’autre part, ces deux droits étant sur le même plan dans la Charte européenne des droits fondamentaux.
La nécessité d’un tel équilibre entre les droits des créateurs et le respect de la vie privée des internautes a d’ailleurs été récemment soulignée au niveau européen, par la Cour de justice des communautés européennes, dans un arrêt récent du mois de janvier 2008 dit Promusicae.

La réponse graduée porte-t-elle atteinte aux libertés fondamentales ?

Toutes les précautions et garanties ont été prises pour que la réponse graduée assure aux internautes le respect de leurs libertés fondamentales.
La suspension ou limitation temporaire de l’accès Internet ne porte atteinte à aucune liberté fondamentale : il s’agit d’une mesure d’ores et déjà susceptible d’être prononcée par un juge ou par une autorité administrative, conformément au droit européen.
D’ailleurs, l’atteinte portée à la vie privée des internautes pour la lutte contre le piratage ne soulève aucun obstacle constitutionnel car elle est à la fois assortie de multiples garanties et proportionnée aux objectifs à valeur constitutionnelle qui sont poursuivis :

  • Le mécanisme sera mis en œuvre par une autorité administrative indépendante, qui sera seule à pouvoir se procurer sur l’abonné, auprès des fournisseurs d'accès Internet, les données personnelles – nom et coordonnées – strictement nécessaires à l’envoi des messages d’avertissement.
  • L’HADOPI créera en son sein une commission de protection des droits qui présentera toutes les garanties d’impartialité et d’indépendance pour traiter des dossiers : elle sera exclusivement composée de hauts magistrats et disposera d’agents publics sans liens avec les intérêts économiques concernés.
  • Dans le droit français, il n’est pas rare qu’une autorité administrative ait la possibilité de traiter des données personnelles, dès lors que la procédure suivie est encadrée par le législateur et qu’elle vise à assurer le respect d’autres exigences constitutionnelles – ce qui est précisément le cas ici. A plusieurs reprises, le Conseil Constitutionnel en a validé le principe.
  • Le projet ne permet la collecte d’aucune information nouvelle sur les internautes. Toutes les données nécessaires pour mettre en œuvre le mécanisme de prévention géré par l’HADOPI sont celles qui sont déjà relevées par les créateurs et les entreprises culturelles pour mener leurs actions judiciaires selon des modalités autorisées par la Commission Nationale Informatique et Libertés.
  • C’est un décret en Conseil d’Etat, pris après avis de la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL) qui précisera les modalités d’instauration d’un traitement automatisé des données personnelles en fixant une durée de conservation des données. En tout état de cause, les données personnelles seront détruites après la sanction.
  • les sanctions décidées par la Commission de protection des droits de l’HADOPI peuvent faire l’objet d’un recours devant le juge, gardien des libertés.
  • à la différence de la suspension du permis de conduire, il sera toujours possible de se connecter à Internet. Seul l’accès à Internet, par l’intermédiaire du poste et de l’abonnement ayant servi à télécharger illicitement, sera rendu impossible. En revanche, la connexion à Internet depuis son travail, depuis un cyber-café, depuis son téléphone portable ou chez ses voisins n’est évidemment pas remise en cause.

Les internautes sont-ils « criminalisés » dans le cadre de la réponse graduée ?

C’est tout le contraire. Le projet vise à introduire une alternative à la voie pénale.

Aujourd’hui, le seul recours offert aux entreprises et aux créateurs dont les œuvres sont piratées consiste à invoquer devant le juge le délit de contrefaçon. L’internaute s’expose alors à des poursuites devant le tribunal correctionnel, avec possibilité de sanction à la première mise à disposition ou au premier téléchargement illégal. Les peines prononcées par les tribunaux à l’encontre des pirates se montent à plusieurs milliers d’euros d’amende, parfois assorties de prison avec sursis et, la plupart du temps, de dommages et intérêts élevés.

Désormais, la démarche sera essentiellement pédagogique, progressive et préventive, puisque des avertissements précéderont toute sanction – alors que le tribunal correctionnel peut, dans le dispositif actuel, sanctionner dès la première infraction.

Le recours au juge pénal restera possible, mais il sera limité aux infractions les plus caractérisées et / ou les plus graves : piratage dans un but lucratif, développement de techniques destinées à permettre ou encourager le piratage, mise à disposition d’œuvres en masse ou responsabilité initiale de la mise à disposition illégale (par exemple contrefaçon d’un film avant toute sortie en salles).

Va-t-on vers une mise sous surveillance des communications électroniques et un filtrage généralisé d’Internet ?

L’HADOPI n’exercera aucune surveillance généralisée des réseaux et des internautes, ni des fournisseurs d'accès Internet. Comme c’est déjà le cas aujourd’hui, toutes les procédures partiront de la constatation, ponctuelle, pour une œuvre déterminée, d’une mise à disposition illicite.

Ce sont donc les œuvres et elles seules qui seront « surveillées » et non les internautes, et c’est le constat de leur piratage, à l’aide de techniques dont la mise en œuvre devra être autorisée par la Commission nationale de l’informatique et des libertés, qui pourra donner lieu à l’envoi d’avertissements et, éventuellement, à une suspension ou limitation temporaire de l’accès Internet.

Il convient de rappeler à cet égard que le Conseil d’Etat lui-même avait validé les techniques de constat de la contrefaçon sur Internet, estimant qu’elles étaient proportionnées à l’ampleur des atteintes au droit d’auteur.
En outre, aucune disposition du projet de loi ne prévoit d’instaurer un filtrage généralisé des réseaux. Aux termes des accords Olivennes, la diffusion éventuelle des techniques de filtrage doit faire l’objet, d’une expérimentation de bonne foi, sur une période de deux ans, entre les acteurs de la Culture et ceux de l’Internet.

Qu’est-il prévu pour encourager le développement des offres légales ?

Les accords Olivennes ont souhaité consacrer un équilibre dans la réponse au développement des téléchargements illicites. D’un côté, il est indispensable de se doter d’un outil de prévention, de pédagogie et, in fine, de sanction pour dissuader les internautes de télécharger illégalement, et d’un autre côté, les signataires de ces accords ont aussi convenu de la nécessité d'offrir aux consommateurs une offre légale diversifiée et attrayante.

Si le projet de loi reste peu bavard sur le développement des offres légales, c’est que cela relève davantage des accords professionnels ou contractuels qui pourraient intervenir que du domaine de la loi.

Toutefois, deux séries de dispositions inscrites dans la loi vont dans le sens d’une offre légale renforcée et plus en phase avec les attentes des consommateurs :

  • l’HADOPI a vu ses missions s’étoffer lors de l’examen du projet de loi au Sénat puisqu’elle a reçu officiellement la mission d’encourager le développement de l’offre légale commerciale et pourra attribuer des labels aux offres commerciales légales en ligne pour en renforcer la visibilité
  • le Sénat a fixé un cadre juridique à la révision de la chronologie des médias en prévoyant qu’en cas d’absence d’accord professionnel d’ici le 31 mars 2009, pour fixer un nouveau délai à la fenêtre d’exploitation des œuvres en vidéo (fixée aujourd’hui à 6 mois), le Ministère de la Culture et de la Communication pourra le déterminer par décret.

Cette volonté des parlementaires de permettre une réforme rapide de la chronologie des médias pour diminuer le délai d’exploitation des œuvres en vidéo et aligner sur le même délai la vidéo physique et la vidéo à la demande a déjà eu des répercussions positives. Ainsi, à la suite d’une consultation publique qu’il a lancée en novembre, le CNC a récemment formulé des propositions favorables à un délai vidéo qui offrirait la possibilité à des films d’être exploités en vidéo et en VàD 4 mois après leur sortie en salles.

Il est regrettable que les professionnels du cinéma n’aient pu d’ores et déjà aboutir à un accord, alors même que le secteur de la musique a, conformément aux engagements pris dans les accords Olivennes, décidé de renoncer à l’emploi et à l’utilisation des DRM.

C’est pourquoi l’amendement proposé par le rapporteur du projet de loi à l’Assemblée nationale et visant à réviser à la baisse le délai légal pour la vidéo qui est, aujourd’hui et depuis 1982, compris entre 6 et 18 mois constitue une mesure de bon sens. C’est une décision d’autant plus utile que la fixation d’un délai de sortie des films en vidéo dans une échelle comprise entre 3 et 6 mois suivant le début de l’exploitation du film en salles, permettra d’adapter une chronologie des médias qui n’a pas su évoluer et de tenir compte de l’apparition de nouvelles technologies et aux nouveaux modes et habitudes de consommation du cinéma.


(1) HADOPI : Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet. Elle sera chargée de mettre en œuvre la réponse graduée.

(2) Peer-to-peer ou pair à pair ou P2P : Echange, entre internautes, équipés du même logiciel, de fichiers numériques, protégés ou non par le droit d’auteur. Napster, en 1999, a été le premier système peer-to-peer. Depuis, de nouveaux logiciels sont apparus comme Kazaa, Shareaza, eMule..

(3) Réponse graduée : c’est un système qui prévoit, en tant qu’alternative aux poursuites pénales et correctionnelles encourues aujourd’hui par les internautes qui téléchargent, l’envoi de plusieurs messages d’avertissements et, le cas échéant, si l’internaute continue à télécharger des œuvres de manière illicite, la suspension de son abonnement à Internet.

(4) VAD (Vidéo à la demande) : Offre légale de films sur Internet. Un internaute, équipé d’internet haut-débit, peut commander sur des sites spécialisés, des films, émissions de télévision, qu’il télécharge sur son ordinateur, moyennant une contribution financière ou le versement d’une rémunération pour les ayants-droit via la publicité.